Als je als particulier vastgoed exploiteert, kom je altijd voor de vraag te staan of dit valt onder box 1 (hoge belasting, winst) of box 3 (lage belasting, vermogensbeheer). De Belastingdienst zal snel beweren dat er sprake is van winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden, terwijl jij als belegger zult zeggen: "Ik doe eigenlijk niets, het is gewoon normaal vermogensbeheer, dus box 3."

Maar hier komt het lastige: er is geen duidelijke scheidslijn en uiteindelijk zijn de specifieke feiten en omstandigheden doorslaggevend binnen dit grijze gebied. De vraag die vaak gesteld wordt, is: "Wat doe je zelf?" Als je investeert in box 1, wordt de winst belast en zijn de (onderhouds)kosten aftrekbaar. Enkele signalen die kunnen wijzen op winst uit onderneming (box 1) zijn onder andere:

- Het actief beheren van je vermogen en veel eigen werk verrichten (artikel 3.90 en 3.91 Wet IB 2001).
- Het kopen, splitsen en verkopen van panden (uitponden).
- Het uitvoeren van ingrijpende verbouwingen.
- Het behalen van snelle winsten (bij aankoop en verkoop).

In de praktijk zien we steeds vaker discussies ontstaan met de Belastingdienst. Rechters moeten regelmatig uitspraken doen om de grenzen af te bakenen, maar zelfs dan blijft het een flexibel terrein.

Enkele richtlijnen die rechters hanteren (signalen voor box 1) zijn onder andere:

- Het zelf verrichten van administratieve taken, zoals het plaatsen van advertenties, het afhandelen van klachten, het opstellen van huurovereenkomsten, het innen van huur, betalingen verrichten, enzovoort.
- Zelf werkzaamheden uitvoeren aan de panden (verbouwingen/renovaties).
- Regelmatig aan- en verkopen met winst.
- Zelf intensief betrokken zijn bij de panden (aankoop, onderhoud van contacten met partijen, enzovoort).
- Specifieke kennis, expertise of relaties binnen de vastgoedsector.

Het is belangrijk om alle aspecten in overweging te nemen, omdat het voldoen aan slechts één voorwaarde niet voldoende is om te concluderen dat er sprake is van een bedrijf of winst uit onderneming.

Wat betreft procedures met betrekking tot vastgoed en box 3: het feit dat je een woning of appartement verhuurt en deze vervolgens met winst verkoopt, betekent niet automatisch dat er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Het inschakelen van een notaris of een expert om de appartementen op te knappen of te splitsen, wijst ook niet per definitie op actief vermogensbeheer. De grens is echter niet eenduidig te bepalen.

In een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad

 (9 oktober 2009, rolnummer 43035) en het Gerechtshof Leeuwarden (13 januari 2006, rolnummer 1129/04) kwam een zaak aan bod waarin een ondernemer een appartementencomplex met huurders kocht. Zodra een huurder vertrok, werd het appartement verkocht. De inspecteur wilde de winst belasten in box 1. Het Gerechtshof in Leeuwarden was het hiermee eens, maar de Hoge Raad niet. De Hoge Raad was duidelijk in zijn uitspraak:

Als de verkoop gepaard gaat met werkzaamheden die duidelijk gericht zijn op het behalen van voordelen die het te verwachten rendement bij normaal vermogensbeheer te boven gaan, dan wordt dit beschouwd als box 1-inkomen. Dit kan ook voorkomen bij bijzondere kennis of expertise.

Er zijn verschillende gevallen waarin rechters hebben geoordeeld dat er sprake is van winst uit onderneming. Zo is er het voorbeeld van Henk, die 60 verhuurpanden bezit. De rechter oordeelde dat er sprake was van winst uit onderneming vanwege de volgende redenen:

- Het kopen van panden met achterstallig onderhoud die hijzelf (of met zijn hulp) opknapte.
- Het verkopen van de panden na renovatie met winst (binnen een korte termijn).
- Het zelf uitvoeren van administratieve taken, zoals leningen regelen, huur innen, huurcontracten opstellen, enzovoort.

Volgens de rechter was er sprake van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, waarbij Henk winst beoogde te behalen in het economische verkeer. De activiteiten en werkzaamheden van Henk gingen verder dan wat normaal vermogensbeheer inhoudt. Deze uitspraak werd bevestigd door de Hoge Raad (Hoge Raad d.d. 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:992).

Kortom, het is een complex en grijs gebied waar maatwerk vereist is. Op basis van jurisprudentie moet je als belegger proberen je eigen betrokkenheid en werkzaamheden zoveel mogelijk te beperken. Een goed advies met de juiste richtlijnen en controle op de daadwerkelijke uitvoering zijn essentieel. Veel vastgoedbeleggers geven de voorkeur aan beleggen in box 3 omdat dit vaak resulteert in minder belastingdruk. Als je zelf passief blijft, wordt je belegging geaccepteerd in box 3. Maar zodra je actief wordt en het vastgoedbeheer zelf gaat uitvoeren, verandert de classificatie naar box 1. Actieve vastgoedbeleggers zullen wellicht geschrokken zijn van de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag in augustus 2016. Aan de andere kant zullen vastgoedfamiliebedrijven blij zijn met deze uitspraak, omdat ze gebruik kunnen maken van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit

 wanneer de panden zich in een BV bevinden. Het actief uitoefenen van vastgoedexploitatie wordt namelijk beschouwd als een onderneming, dat is zeker. Maar waar precies de grens ligt? Dat blijft een grijs gebied.